Concepto y fundamento de los derechos humanos

Pública

Bischofberger U (2025) Foto robada en el metro: brazo humano de occidente en el siglo XXI individualizado con tatuajes.
Mi proceso de estudio tal como me lo he planificado lo pongo a continuación, de momento éste es el esquema personal del contenido de la primera clase del Máster Online en Derechos Fundamentales de la UC3M, la segunda clase llamada «concepto y fundamento» de Rafael de Asís Roig, (2 ECTS).

Antes del miércoles:
- Lectura, subrayado y esquematización del texto, anotando dudas (la presente entrada)
- Pregunta de dudas a las dos IAs que uso (Gemini y Copilot) y síntesis de ambas respuestas. Voy a hacer una especie de torneo entre ellas, y voy a ir puntuando las respuestas en mi humilde opinión; ganará la que me dé mejores respuestas; hacer un texto resumen.
- Elaboración de fichas con conceptos básicos que voy encontrando.
- Revisión de los esquemas que nos ha dado, también, el profesor. Encajarlos con mis apuntes.
Miércoles: clase virtual, para la que seleccionaré dos o tres preguntas realmente cruciales.
Restantes días:
- Hacer preguntas en el foro semanal que tenemos (haré sólo dos o tres, para no abusar).
- Impresión y memorización
- Ampliación de las áreas que me resultan dudosas o especialmente significativas en estas entradas de la UOC (para esto, tengo una ficha de ideas, imágenes, textos literarios etc. que, sinceramente, me encantan y me conmueven.)
- Lectura y elaboración de fichas con el texto de Derecho Internacional Público que me he comprado para contrastar, de Víctor M. Sánchez, que me abre otra óptica y muchas preguntas, es un texto muy comprometido y rompedor, que me gusta muchísimo. Si me da tiempo, haré también esquemas de sus capítulos, por ahora llevo uno sobre el concepto de derecho internacional que me ha aclarado cuestiones importantísimas sobre los conflictos bélicos actuales.
- Imprimirme mis apuntes y memorizaré apuntes del máster, fichas y prepararé el examen que tenemos cada semana. La memorización la hago con fichas mientras ando por la calle, dando vueltas por algún recorrido circular grande; sentada puedo razonar pero me aburro muchísimo memorizando, por tanto no memorizo.
  Nota: la falta de academicismo que supone compartir este procedimiento de trabajo con sus comentarios informales no está reñida, para nada, con el rigor con que he intentado hacer el esquema.

La definición que demos de los derechos humanos depende del concepto (qué son los derechos humanos) y fundamento (su porqué, su razones, el porqué de cada derecho), y el conocimiento de ambos permite mejorar el grado de cumplimiento de los mismos.

Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción (el porqué de su posesión) alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminación alguna. (mecanismo por el que se atribuyen) Estos derechos son interrelacionados, interdependientes e indivisibles. Los derechos humanos universales están a menudo contemplados en la ley y garantizados por ella, a través de los Tratados, el Derecho internacional consuetudinario, los principios generales y otras fuentes del Derecho internacional (papel del Derecho en los derechos). El Derecho internacional de los derechos humanos establece las obligaciones que tienen los gobiernos de tomar medidas en determinadas situaciones (papel del Estado en los derechos), o de abstenerse de actuar de determinada forma en otras, a fin de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de los individuos o grupos.
Definición de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Responsable: Volker Türk

El concepto condiciona el fundamento. Ej., quien los considera como un subconjunto de todos los derechos reconocidos por un ordenamiento jurídico, los fundamenta en el derecho positivo; quien los considera morales, los fundamenta en la moralidad.
El fundamento condiciona el concepto. Ej., quien duda de la fundamentación moral, alude sólo a su condición jurídica, y al reves.

Búsqueda de un «núcleo de certeza» conceptual relativo a los derechos humanos

Ambigüedad del término. Imprecisión terminológica. Término de lenguaje natural impreciso, ambiguo, vago y con gran carga emotiva.
Núcleo de certeza. Indefinición conceptual. Dado que existen diferentes conceptos, trataremos de establecer un mínimo común denominador, un «núcleo de certeza»
- Carácter histórico: fruto de determinadas circunstancias y varía según se transforman.
- Origen en un momento dado: el tránsito a la modernidad.

Pero en todo caso (…) los derechos humanos surgen en un determinado momento histórico que es el tránsito a la modernidad, y necesitan de ciertas condiciones para poder ser calificados como tales. Dichas condiciones tienen que ver con cambios en el sistema económico –la aparición de la burguesía y el capitalismo-, en la forma del poder político –la aparición del Estado-, en la sociedad y la cultura –la secularización, el naturalismo, el racionalismo, el individualismo-, en el Derecho –la formación y consolidación de la idea de derecho subjetivo- e incluso en la ciencia. (Pag. 6)

- Los núcleos de certeza tienen que ver con su surgimiento en ese momento histórico, y se pueden sintetizar en núcleo teleológico y núcleo funcional.
  - Núcleo teleológico. Los derechos humanos son la traducción normativa de los valores (dignidad, libertad e igualdad) o el vehículo jurídico para convertir aspiraciones morales en exigencias jurídicas. Fin último: protección del individuo.
  - Núcleo funcional. El paso del Estado liberal de Derecho al Estado social de Derecho determina el que los derechos asuman una cualidad legitimadora del poder y se identifiquen con el sistema político que es el Estado de Derecho.
    - Estado liberal de Derecho: Estado, mal necesario; derechos límites al poder.
    - Estado social de Derecho: derechos, promoción de condiciones de vida y satisfacción de necesidades básicas.
- El núcleo de certeza se puede sintetizar como «existencia de exigencias morales con vocación de ser recogidas por el Derecho positivo y cuya realización sólo puede tener lugar en el Estado de Derecho» (pág. 7).

FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. Importancia de fundamentarlos

Al moverse entre la moral y el Derecho, los derechos humanos hacen referencia a dos cosas: el «derecho que se tiene» (reconocido ya por el derecho positivo) y «el que se debería tener».

Fundamento de un «derecho que se tiene»: buscamos en el ordenamiento jurídico si existe una norma válida que lo reconozca, y cuál es.
Fundamento de un «derecho que se debería tener»: «buscamos buenas razones para sostener su legitimidad y convencer a la mayor cantidad posible de personas de la necesidad de reconocerlo» (ref. a Norberto Bobbio, pág. 8).
- Por tanto, las razones que justifican el reconocimiento jurídico no pueden ser jurídicas, y dado, además, que «el Derecho es un hecho» (Luis Prieto) su fundamentación nos conduce a las razones morales.
- Las propuestas de fundamentación exclusivamente jurídicas se realizan desde posiciones metaéticas [Análisis formal de la ética.]

Argumentación de Norberto Bobbio sobre la no idoneidad de la discusión sobre el fundamento: el problema relativo a los derechos humanos no es tanto justificarlos como protegerlos, e incluso discutir su fundamentación puede disminuir el consenso y ser un foco de tensión.
Contraargumentación: razones de la relevancia de la discusión sobre el fundamento.

Operadores políticos versus académicos. La inutilidad o riesgos de discutir en el plano político no afecta al plano académico.
Consecuencias prácticas. Profundizarlos amplía la conciencia sobre su deseabilidad, reconocimiento y la aberración de desconocerlos. Ampliar el consenso y lograr una mayor fundamentación implicará mayor reconocimiento e inobjetabilidad.
Incluso el trabajo sobre las propuestas ya existentes es positivo: clarificarlas, depurarlas, sistematizarlas.

2. Posiciones respecto a su fundamentación

Imposibilidad de fundamentación o reduccionismo positivista teórico. Se parte del escepticismo o relativismo metaético [metaética: consideración puramente formal de la ética.] «La fundamentación racional de los valores es imposible porque no cabe una demostración científica» (Ref. a Pérez Luño, pág. 11) y «Invocar a la justicia es (…) una expresión emocional (…)» (Ref. a Alf Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, pág. 11). Contraargumentación: la defensa de estos postulados exige hacerlos valer a través del discurso, lo cual es una inconsistencia.) Además, quien mantenga esto no podrá intervenir en la ética normativa en relación con un contenido normativo. Por último, la no intervención supone sencillamente la imposición del más fuerte.
No necesidad de fundamentar los derechos, o reduccionismo positivista práctico. Centrarse en garantizarlos, porque es suficiente que se haya promulgado la DUDH para que los valores se conviertan en universales «de hecho», por lo que el problema de los fundamentos pierde su interés. Contraargumentaciones:
1. Por su importancia de la explicitación del contenido esencial de los derechos. El conocimiento de la fundamentación supone el conocimiento del contenido esencial de los derechos (Contenido esencial: elementos mínimos que hacen reconocible un derecho como tal.) La transgresión del contenido esencial implica colisión entre distintas formas de entender el derecho y su protección viene dada, en última instancia, por el conocimiento del contenido esencial, que supone su fundamentación.
2. Por la necesidad de atender a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en su aplicación. «Razonabilidad: concordancia con parámetros que se corresponden con una teoría o con un punto de vista ético o político» (pág. 14). Proporcionalidad: límites a los límites de los derechos, que se establece también desde la apelación a otros valores, derechos o bienes.
3. Para facilitar el esclarecimiento de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de todas las normas.
4. Para realizar la exclusión de ciertos derechos ya reconocidos y la inclusión de nuevos derechos. El proceso de positivación que se inició en los siglos XVII y XVIII continúa. La aparición de nuevas necesidades implica el reconocimiento de nuevos derechos. Ej., fundamentalización de algunos derechos [este ejemplo es mío] y la desfundamentalización de otros, ej., según Peces-Barba «el derecho de propiedad así como el derecho al trabajo en sociedades como las nuestras de economía de mercado» (pág. 15).
Negación de la fundamentación en tanto se niegan los propios derechos. En esta postura se sitúan:
1. Las teorías antimodernas que niegan el individualismo que está en la base de toda fundamentación de los derechos. Joseph de Maistre y el fascismo. Contraargumentación: el individualismo es el centro de todo el sistema de fundamentación de derechos y de los sistemas de justicia y atacarlo es situarse en la corriente de pensamiento antiilustrada.
2. Algunas corrientes específicas del marxismo, que entienden que los derechos están vinculados a la ideología liberal de la clase burguesa y su defensa es una defensa de la propia burguesía. Contraargumentación: se basa en la evolución histórica de los derechos, que han pasado de ser herramienta de la burguesía (iusnaturalismo, modernidad occidental, liberalismo político) a ser «el principal instrumento político-jurídico de liberación del ser humano» (pág. 17) al integrar socialismo, feminismo, ecologismo, pacifismo.
Imposibilidad de encontrar una fundamentación común y consiguiente negación de algunos derechos: neoliberalismo. Incompatibilidad entre los derechos individuales y civiles por una parte y los económicos, sociales y culturales por otra. La libertad de los primeros sería negada por la intervención del Estado para garantizar los segundos. La dimensión justificada es la formal y se niega la material. Contraargumentación:
1. Incomprensión profunda de lo que supone la fundamentación de los derechos: la fundamentación de los derechos responde a razones coherentes con aportaciones realizadas desde diferentes corrientes de pensamiento.
2. Restricción de algunas ideologías políticas sólo compatibles con el reconocimiento de algunos de los derechos fundamentales, cuando sí se puede encontrar, sin embargo, fundamentación común para todos.
3. Consideración restrictiva de las dimensiones de los valores y de los propios valores, excluyendo algunos, como los de seguridad o solidaridad, no considerando

(…) lo que cabe considerar que es la fundamentación última de los derechos, que sería la obligación de conseguir que el mayor número de personas posible desarrolle al máximo nivel posible el plan de vida que cada uno de ellos individualmente se haya dado, es decir, el libre desarrollo de sus diferentes personalidades. (Pág. 18)

CONCEPTO

Los diferentes modelos conceptuales presentan diversos problemas.
1. Problemas de los planteamientos monistas.
  1. Iusnaturalismo: reduccionismo a lo natural. Deja sin abordar el papel del Derecho en la configuración de los derechos.
  2. Positivismo jurídico: reduccionismo a lo jurídico. Imposibilidad de desarrollar un concepto integral sin justificación ética.
2. Problemas de los planteamientos dualistas (perspectivas ética y jurídica).
  1. Prevalencia de la perspectiva ética sobre la jurídica. Sin justificación moral no hay derecho fundamental. Por otra parte, sin incorporación al Derecho no hay derecho fundamental. Contraargumentación: por tanto, se cae en absurdos, se supone la inexistencia de derechos allí donde no se reconocen y no se consideran derechos aquellos que no tienen fundamentación ética. En resumen, se da la primacía de la perspectiva ética sobre la jurídica.
  2. Necesidad de coherencia entre perspectivas. Se definen los valores en el planteamiento ético de los derechos y, después, se abandonan en el ámbito jurídico.
3. Visión integral: derechos y realidad social. Límites formales (toda pretensión con vocación de ser convertida en derecho debe ser formulada y garantizada como derecho) y materiales (posibilidad material de que se satisfagan las necesidades a través del Derecho). «No cabría defender la existencia de un derecho fundamental que no pudiese ser reconocido con eficacia a todos los ciudadanos por razón de la escasez» (pag. 21).
Los rasgos conceptuales por los que se definen presentan, igualmente, problemas
1. Confusión entre herramienta y bien. El derecho es herramienta, no bien.
2. Universalidad. Es un ideal.
3. No negociabilidad, pero la construcción estándar de los derechos parece permitir la negociabilidad.
4. Carácter absoluto, pero con límites, que se encuentran en otros bienes o derechos fundamentales.
5. Función objetiva, «se cuestiona cuando se tiene en cuenta el carácter al menos relativamente indeterminado de las normas y la consecuente existencia de discrecionalidad a la hora de interpretarlas» (pág. 22).
6. Garantías, indeterminación al respecto.
7. Derechos como «límites al poder», esto no significa que los límites sean sólo a los poderes públicos.

PRESENCIA DE LA CUESTIÓN DEL CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS QUE NOS AFECTAN

Reconocimiento jurídico de los derechos.
1. El reconocimiento de los derechos y la relación con su concepto. La aprobación de la DUDH no implica que la cuestión del fundamento haya quedado resuelta, porque la aprobación no supone acuerdo sobre el porqué de los derechos; porque el catálogo de éstos sigue ampliándose; porque se violan en el día a día por todo el mundo. Por otra parte, el reconocimiento de los derechos humanos es un posicionamiento en sí mismo respecto a su concepto.
2. Carácter histórico de los derechos, y cómo afecta a su concepto. Los derechos aparecen como respuesta a situaciones concretas. Cómo se conciben es algo histórico. En Teoría General del Derecho se suele hablar de Generaciones de Derechos (los de primera generación se apoyan en principios que difieren de los de segunda, y así sucesivamente). Se describen cuatro grandes procesos históricos en cuanto a los derechos: positivación (paso de la reivindicación al derecho); generalización (extensión de su disfrute a más y más personas); internacionalización (aparición en el ámbito del Derecho internacional); especificación (declaración de derechos propios de colectivos específicos).
3. Diferencias en el concepto de un derecho dependiendo de su fundamentación: un ejemplo. La Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 2006, se apoya en el modelo social de discapacidad. La adopción de otro de los modelos (el rehabilitador o el de la diversidad) hubiera tenido consecuencias en lo que se refiere a la configuración y garantía de este derecho.
Configuración jurídica de los derechos.
1. DERECHO FUNDAMENTAL O NO. Consideración de un derecho como derecho fundamental, como derecho constitucional o como informador de la legislación. El reconocimiento de una pretensión como derecho no supone su consideración como derecho fundamental. Un derecho puede aparecer como fundamental, constitucional, informador de la legislación o incluso se le puede negar su consideración como auténtico.
  Ejemplos de diferentes consideraciones de un derecho y sus consecuencias:
  1. Ejemplo 1. El derecho a la objeción de conciencia.
    – Implica la existencia de una norma y de otra que permita no cumplir con ella.
    – En una interpretación, se dice que no es necesario esta segunda porque se entiende que el derecho a no cumplir con esa norma forma parte del derecho a la libertad ideológica.
    – En otra interpretación, se dice que la renuncia a no declarar sobre la propia ideología implica la desfundamentalización del derecho a la libertad ideológica.
  2. Ejemplo 2. Los derechos económicos, sociales y culturales se consideran inferiores por condicionantes ideológicos.

2. TITULARIDAD Y EJERCICIO. Lo que se decida sobre los límites a la titularidad y ejercicio de los derechos implica una forma de concebirlos. Ejemplo de dos limitaciones que suelen esconder formas de entender los derechos: la distinción nacional extranjero y la distinción capaz incapaz.

Distinción nacional extranjero: se limitan los derechos políticos y sociales a los no nacionales. Esto se debe a que se otorga peso moral a los referentes (nacionalidad e intereses de Estado) que sirven de base a la distinción no ya sólo en la distribución de derechos, sino también en la atribución.

Distinción capaz incapaz: se distingue entre capacidad jurídica (toda persona) y capacidad de obrar (capacidad de realizar actos conscientes, libres y responsables). En ausencia de capacidad de obrar, se limita el ejercicio de los derechos, pero otro modelo de discapacidad traería consigo regulación diferente.

3. GARANTÍAS. Cómo se garantice su cumplimiento supone unas ideas sobre su concepto y fundamento. El sistema de garantías está supeditado al concepto y fundamento del derecho (protección de unos derechos en detrimento de otros), lo que deriva en:

- - Priorización de unos derechos por encima de otros. Ej., en el ordenamiento jurídico español se da preferencia a derechos de inspiración liberal.
  - Primacía de unos órganos sobre otros:
    1. Jueces sobre Parlamento: según una idea cerrada y objetiva de los derechos. Existe un contenido claro y determinado de derechos. El poder judicial tiene la palabra en el desarrollo, por ser el órgano imparcial por excelencia.
    2. Parlamento sobre jueces: idea dinámica de los derechos. Se vinculan democracia y derechos. Idea de que existe una indeterminación de los derechos que provoca un desarrollo discrecional relativo. El Parlamento los desarrolla al expresar la voluntal del pueblo.

4. DESARROLLO JURÍDICO DE LOS DERECHOS. Corresponde al Parlamento, y se realiza respetando el «contenido esencial».

- - Matices que se deben considerar respecto a la «cláusula de contenido esencial».
    - - El órgano que controla el sometimiento a la cláusula de «contenido esencial», encargado de determinar la existencia de contradicción entre lo que dice la norma y el contenido esencial del derecho, tiene una forma de concebir el derecho.
      - El autor de la norma, tiene otra.
    - «El Derecho emplea la ficción de que la versión del órgano encargado de decir la última palabra es la procedente y en definitiva la válida, pero más allá de esta cuestión, se trata de dos formas de concebir un derecho» (pág. 32), y esto es válido para todo el ordenamiento jurídico. «La función de los derechos como normas básicas materiales significa su constitución en criterios de validez normativa, por lo que la posición que triunfe entre las dos servirá de criterio de validez del Ordenamiento» (ibid.).
  - Relevancia del papel de normas básicas materiales que desempeñan los derechos para todo el ordenamiento jurídico. Ejemplo: tratamiento que se da al principio de igualdad en el campo jurídico: se exige justificar la diferenciación positiva (trato desigual de situaciones diferentes) pero no la negativa (trato igual de situaciones diferentes), porque al ser el trato igual se entiende que no es necesario justificarlo, pero debería exigirse justificación en todos los casos.

5. INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS. Principal labor del jurista, y sirve para describir la creación y aplicación de las normas (ambas: resultado de la interpretación).
Implicaciones de que los derechos sean normas básicas materiales.

1. 1. Son referencia. Son la referencia que siempre hay que tener en cualquier interpretación, y en dos sentidos, como límite y como criterio interpretativo. En consecuencia, el concepto y fundamento de los derechos fundamentales repercutirá en esta actuación concreta y también, de forma indirecta, en el sentido y contenido del propio sistema jurídico.
    1. Como límite: límite al que hay que atender para determinar la validez jurídica de la interpretación. Toda interpretación de una norma debe respetar los criterios de validez material del sistema (los derechos).
    2. Como criterio interpretativo: marco para atribuir significados. Los derechos son instrumentos para la atribución de significado a un enunciado.
  2. Carecen ellos mismos de marco normativo jurídico válido de referencia. Por tanto, la atribución de significado va a depender claramente de la posición que se mantenga sobre su concepto y fundamentación. «Son enunciados básicos, por encima de los cuales no se encuentran criterios normativos» (pag. 34). «(…) el intérprete emplea criterios para la atribución de significado, pero muchos de estos en realidad no están expuestos ni reflejados en el Ordenamiento jurídico, siendo su adopción una clara toma de postura en realción con una forma de entender los derechos» (Ibid.). Para salvar esta situación, los textos internacionales se sitúan como instrumentos configuradores de los criterios de validez (hay «cláusulas de apertura del sistema al ámbito internacional»), lo que, en definitiva, justifica de forma ficticia la posición que se mantiene. [En definitiva: la única vía auténticamente sólida es la profundización en el concepto y fundamento de los derechos.]

PRINCIPIOS Y VALORES

Dignidad. Modelo de dignidad basado en la singularidad de nuestra especie.
Libertad
- Libertad como no interferencia. El individuo es soberano y los demás tienen la obligación de no interferir. Derechos individuales y civiles. Derecho a la vida, al honor, al pensamiento, a la conciencia, a la expresión.
- Libertad participación. Reconocimiento del valor de la participación; el individuo es soberano paa determinar lo que puede, debe o no debe ser hecho. Derechos políticos, sufragio, participación en la empresa, economía, cultura…
- Libertad promocional. «Trata de facilitar instrumentos necesarios y esenciales con los que poder disfrutar de otros tipos de libertades, y por tanto para poder escoger o hacer lo que se quiere o para determinar qué es lo que se va a poder hacer o escoger.» (pág. 36). Derechos económicos, sociales y culturales. Derechos que pueden ser reconocidos por la idea de la integridad física y moral: alimento, sustento, salud.
Igualdad. «Criterio de distribución de los contenidos de libertad, proyectándose básicamente en sus titulares». Pero actualmente el discurso de los derechos en materia de igualdad parte del hecho de la diferencia, y el discurso se desenvuelve en la diferenciación negativa (qué rasgos de los que nos hacen diferentes son irrelevantes) y en la positiva (cuáles son relevantes).
- Formal. Ausencia de discriminación, distribuir por igual.
- Material. Tratar de forma diferente apoyándose en algún tipo de justificación, distribuir de forma desigual.
Solidaridad. Asumir como propio el interés de los demás, ampliar el círculo del nosotros. Justificación de las normas y de las acciones, entendida como solidaridad de los antiguos (ética privada) y de los modernos (ética pública). Las pretensiones comunes implican la existencia de obligaciones morales de elaborar políticas jurídicas igualitarias.
Seguridad jurídica. «Saber a qué atenerse». Entronca con la idea del Estado de Derecho. Esencial para un correcto desarrollo y garantía de los derechos.

Bischofberger U (2025)
«- Seguro que se lo merece – El que te lo merecerías serías tú, por cabrón, que nadie merece no tener un techo, hijo de puta.»
(Transcripción de un diálogo grabado sorpresivamente y foto robada en la calle y movida, persona durmiendo a la intemperie en el asfalto.)