Bischofberger U (2025) ¡Maldito artículo 48! (Collage)

Texto curatorial. Este collage es la representación de una pesadilla kafkiana. Su autora se ha imaginado que el artículo 48 de la Constitución de Weimar se convierte en una cucaracha, en medio del lugar de la cocina en el que están las patatas. Ese artículo 48 está inscrito en una de ellas, y tiene un agujero por el que entra el nazismo. La cucaracha, en su paseo por la cocina, va dejando rastros, a modo de «citas textuales», que parecen denotar poca simpatía por el Derecho. Le hace un rabo a la cucaracha. En su fantasía, dibuja unas curvas en la mesa, parecidas a las formas que salen de las patatas cuando florecen: como las consecuencias indeseables de ese artículo 48, que hace que se suspendan algunos derechos fundamentales. Pero afirma la autora que, de momento, no sabe nada sobre el porqué de esta suspensión de derechos fundamentales, y está pendiente de una explicación del profesor. El collage, como muchos de los anteriores, da una impresión desabrida que es la que, precisamente, está buscando su autora. La cucaracha se asimila al Führer y a sus seguidores, y desea (ella que «va por libre») «una orden».

El artículo 48

“Cuando en el Reich alemán el orden y la seguridad públicos estén considerablemente alterados o amenazados, puede el Presidente del Reich tomar aquellas medidas que sean necesarias para su restablecimiento, apelando a la fuerza armada si el caso lo requiere. A ese objeto, puede suspender provisionalmente, en todo o en parte, los derechos fundamentales consignados en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153”. 

Se autorizaba, por tanto, la suspensión de estos derechos fundamentales:

ARTICULO 115 El domicilio de todo alemán constituye, para él, un lugar de asilo inviolable. Sólo por ley podrán establecerse excepciones.
ARTICULO 117 El secreto de las cartas y el de la correspondencia postal, telegráfica y telefónica son inviolables. Sólo mediante ley del Imperio se podrán establecer excepciones.
ARTÍCULO I 18 Todo alemán tendrá derecho, dentro de los límites marcados por las leyes generales, a la libre emisión de sus ideas, de palabra, por escrito o mediante la imprenta, el grabado ó cualquiera otro medio análogo. Este derecho no será restringido por causa de su condición de trabajador o empleado, ni tampoco podrá nadie perjudicarles por haber hecho uso de este derecho. No habrá censura; sin embargo, por medio de una ley del Imperio podrán establecerse respecto a las películas cinematográficas, disposiciones restrictivas. También podrán dictarse medidas legislativas con objeto de luchar contra la literatura inmoral y pornográfica y para la protección de la juventud en cuanto se refiere a espectáculos públicos.
ARTICULO 123 Todos los alemanes tienen derecho a reunirse pacíficamente y sin armas, sin necesidad de declaración previa ni permiso especial. Las reuniones al aire libre podrán ser sometidas por una ley del Imperio a la obligación de aviso previo y prohibirlas en caso de peligro inmediato pare la seguridad pública
ARTICULO 124 Todos los alemanes tienen derecho a constituir corporaciones o asociaciones para fines que no infrinjan la ley penal. Este derecho no puede ser restringido con medidas preventivas. Regirán estas mismas disposiciones pana las organizaciones religiosas. Todas las asociaciones pueden adquirir la capacidad jurídica, con arreglo a los preceptos del Derecho civil. No podrá denegarse a ninguna asociación dicha capacidad por el hecho de perseguir un fin político, social o religioso
ARTÍCULO 153 La Constitución garantiza la propiedad, cuyo contenido y límites fijarán las leyes. No puede procederse a ninguna expropiación sino por utilidad pública y con sujeción a la ley. Se realizará mediante indemnización adecuada, a menos que una ley del Imperio disponga otra cosa. Respecto a la cuantía de la indemnización, cabrá en caso de discordia el recurso ante los Tribunales ordinarios, salo que por leyes del Imperio se ordene lo contrario. La expropiación que en favor del Imperio se realice con respecto a Países, Municipios y establecimientos de utilidad pública sólo podrá efectuarse mediante indemnización. La propiedad obliga. Su uso ha de constituir al mismo tiempo un servicio para el bien general.

Borrador personal y esquemático, provisional (porque estamos empezando el Máster) de los puntos principales del segundo capítulo del libro del profesor de la UC3M (Universidad Carlos III de Madrid) Ignacio Campoy Cervera  En defensa del Estado de Derecho. Debilidades y fortalezas del Estado de Derecho a propósito de las críticas de Carl Schmitt. El capítulo dos es sobre la separación de poderes. Los epígrafes en negrita son míos, los epígrafes en azul son copia literal de los del libro. En esta entrada aparecen, sólo, las notas del segundo capítulo del libro. 

CAPÍTULO II. LA SEPARACIÓN DE PODERES

La manera como concibe los poderes es contraria al Estado de Derecho.
Fines de la separación de poderes: eficacia y control. No debe entenderse en forma absoluta y rígida, sino como una distribución de funciones necesitada de controles e intervenciones mutuas. Tribunal Constitucional: garante último de la Constitución, sometido sólo a la Constitución y a la LO que lo regula.

Concepción de la soberanía
Corrientes básicas:

– Unas, preocupadas por precisar la naturaleza del poder soberano y contribuir a afianzarlo. Bodiin, Hobbes, Rousseau). Poder soberano unitario, indivisible, supremo, absoluto y necesario.

– Otras, centradas en fijar limitaciones jurídico-institucionales a ese poder (Locke, Montesquieu, Sièyes) que se reconducirán al reconocimiento de los derechos fundamentales y a la separación de poderes.
Schmitt se sitúa en la primera, y frente a Kelsen.

1. EL PODER LEGISLATIVO. LA CRÍTICA AL SISTEMA PARLAMENTARIO

Conceptos generales
Leyes: normas principales del ordenamiento jurídico para estructurar el Estado y regular la sociedad.
Función legisladora: función primordial del poder político.

El poder legislativo es el más importante en la construcción del Estado de Derecho por: origen democrático, función legisladora, adecuación a los ciudadanos (poder prevalente: el que representa la soberanía popular, los elegidos son gobernantes en tanto que elegidos).

Dificultades del Parlamento: diferentes intereses sociales y dificultad de procedimiento para asegurar la idoneidad de las respuestas.

Legitimación: representantes, y buscan la mejor opción a través del diálogo.
Carácter histórico del parlamento: determina el que a quien más beneficia es a la burguesía, “siendo la prevalencia del Parlamento con la conjugación del sufragio censitario lo que mejor lo aseguraba” porque los electores eran varones con un cierto nivel de riqueza.

Schmitt: la derrota del Estado militar prusiano como derrota del verdadero espíritu alemán

El modelo político del Estado liberal de Derecho se aplicaba en Francia durante el siglo XIX, y en Inglaterra desde antes, pero no en Alemania. En Alemania, había un sistema dualista:

– Principio democrático (Estado liberal de Derecho)
– Principio monárquico (Estado tradicional alemán. Estado militar prusiano)

Schmitt considera que el que el Estado militar prusiano ceda al Estado de Derecho de la clase social burguesa una derrota “del verdadero espíritu del pueblo alemán”, e identifica el Estado de Derecho como el enemigo a batir.

Perjuicio causado por la concepción pluralista de la sociedad

Los ideales de la burguesía liberal han destrozado el modelo de Estado fuerte en el que cree por dos vías: por los derechos fundamentales y por la acción de la pluralidad social de los distintos poderes, pugnando por imponer sus intereses particulares incluso sacrificando los generales del pueblo. El perjuicio se trasmite al Estado completo, a través de la Constitución y a través de la forma concreta de actuar del Parlamento.

Crítica a la Constitución

Lo que el contrato social puede dar es un acuerdo (Rousseau) o un sometimiento al poder que representa la soberanía (Hobbes) pues así no se rompe la homogeneidad social. Pero no consiste en que se hagan transacciones entre intereses en juego y que dependa de la capacidad de influencia y poder su prevalencia, porque esto rompería la homogeneidad social y adulteraría la propia Constitución (que es la “unidad política de un pueblo”).

Inclusión de transacciones en la Constitución

Implica conflictos y no respetar el interés general. El pluralismo y sus luchas pervive en el Parlamento, y se hace imposible el avance desde la voluntad
Los gobiernos que se constituyen lo hacen comprometidos con una u otra facción.

“La discusión y la publicidad”

Son los principios fundamentales en los que descansa el Parlamento.
En principio, el Parlamento representa la voluntad de la clase burguesa. Paro los partidos defienden intereses contrapuestos y particulares.

El Parlamento no es discusión sobre el interés general, sino una formalidad vacía que enmascara tomas de decisión reales y en secreto, un teatro que se representa de cara al público. Cuestiona: el sistema de listas, la disciplina de voto dentro de cada grupo, la verdadera actividad que se desarrolla en comisiones o reuniones secretas.

Conclusión: el Parlamento ya no es representante de la unidad política del pueblo.

Parlamento dominado por los poderes sociales: controla todo el Poder del Estado.

En el modelo social (el “Estado total”) la intervención del Parlamento es también en la propia economía y sociedad, y termina convirtiéndose en el único Poder real.

El Parlamento establece la legalidad, la justicia y la configuración del ejecutivo, por lo que será el que los partidos que lo dominen controlarán todo el Poder del Estado.
El Parlamento es el arma por la que los poderes sociales se imponen fuera del interés general.

Relación entre partidos: cálculo, y no argumentación

El argumento desaparece, en las negociaciones sólo hay cálculo de intereses y oportunidades de poder. La lucha no es por convencer, sino por obtener la mayoría.

Desaparición del “auténtico Estado alemán”
Desaparición de los supuestos ideales del parlamentarismo en la Democracia actual
– Desaparición de la discusión
– Desaparición de la publicidad
– Desaparición del carácter representativo del Parlamento y del diputado.
Esto supone la desaparición del auténtico Estado alemán, se trastoca al titular de la soberanía,

2. EL PODER EJECUTIVO. LA JUSTIFICACIÓN DE UN PODER EJECUTIVO FUERTE Y SIN CONTROL

2. 1. La primacía del poder ejecutivo

Aspectos generales

La dirección concreta, inmediata y continua reside en el poder ejecutivo.
Motivos de la importancia histórica del ejecutivo:
– Contrapeso político directo del poder legislativo
– Cuenta con la organización más estructurada y jerarquizada: la Administración, el aparato burocrático del Estado.
(El poder ejecutivo, en el tiempo de Schmitt, incluye al monarca o al Presidente.)

Algunos aspectos de la Constitución de Weimar

Conflicto Constitucional Prusiano (1862-66. Bismark): el ejecutivo actué en contra de la decisión del Parlamento. Guillermo I solicita que se apruebe retroactivamente y se aprueba.
Después de la Primera Guerra Mundial, la Constitución de Weimar (11 de agosto de 1919) mantenía el Estado dual e incluía un artículo, el 48, redactado en términos muy ambiguos sobre las facultades del Presidente del Reich en situaciones excepcionales.

Protagonismo del ejecutivo

El ejecutivo debe ser decisivo e incluso omnipotente.
Estado de Derecho en Alemania: dualista, según principios monárquico y democrático.
– Democrático: representado por el poder legislativo, introduce los principios constitucionales ajenos al pueblo alemán.
– Monárquico: representado por el ejecutivo, representante del Estado militar prusiano.

La dictadura soberana

Como ya se ha dicho (definición de soberanía, representación y tipo de delegación) el poder de decisión del representante del pueblo es tan grande que se produce la dictadura soberana. Si se impide el ejercicio del poder constituyente del pueblo, hay que eliminar los impedimentos. Entonces como la dictadura soberana se deriva del poder constituyente informe. Apela al pueblo, y mientras esté reconocido un poder constituyente, siempre existe un “mínimo de Constitución”. El poder dictatorial es soberano como transición.

El representante del pueblo

Es el titular del poder ejecutivo, Presidente del Reich y jefe del Movimiento.
Dictadura: suspende el derecho.
Preeminencia del ejecutivo: mayor capacidad para la toma de decisiones.
La autoridad suprema está en situación de suspender el derecho y autorizar una dictadura.
El dictador interviene cuando se trata del caso más extremo, y no puede observar normas generales.
“Lo que importa no son ya consideraciones jurídicas, sino solamente el medio apropiado para lobrar un éxito concreto en un caso concreto.”
Es el poder ejecutivo el que ha conseguido conformar el Estado moderno.

Primacía de la excepcionalidad sobre la normalidad (Negretto)

Opción por la dictadura permanente
La continua excepción reclama decisiones ejecutivas del dictador.
Es la excepción la que revela la naturaleza real del derecho.
Lo excepcional se convierte en normal; luego la autoridad del Estado debe ser siempre dictadura.
El modelo dictatorial aparece como consecuencia de la crisis de las leyes formales, abstractas y generales, y el surgimiento del nuevo Estado intervencionista (Scheuerman)

Los tres tipos de Estado

Uno dirigido por la Justicia, sirve para garantizar el sistema ya establecido.
Otro por el legislativo, cambios lentos.
Otro por el ejecutivo, transformaciones radicales para adecuarse a las necesidades del momento.

2. 2. De la justificación de un extenso poder del Presidente del Reich a la justificación del poder totalitario del Führer

El presidente del Reich

El mal funcionamiento del Parlamento se traspasa al Gobierno como órgano supeditado al Parlamento. Solución: dar más poder al Presidente del Reich, que tiene la legitimidad de los poderes democráticos y monárquicos y, además, es defensor de la Constitución.
– Democráticos: porque coincide con los gobernados. 126
– Monárquicos: porque puede actuar como un poder neutral entre los otros poderes del Estado.
– Defensor de la Constitución, en tanto que tiene ese poder neutral.

En resumen, destaca en el Presidente del Reich:

– La independencia y neutralidad respecto a los partidos políticos.
– Las atribuciones del artículo 48
– La capacidad de dissolver el Parlamento y promover un plebiscito
– El hecho de que sea elegido directamente por el pueblo.

El artículo 48

Ya hemos dicho que, según Schmitt, de acuerdo con este artículo:
– El presidente del Reich puede actuar como dictador soberano.
– Permite poderes dictatoriales comisariales y soberanos comisariales.
– Es soberano en la suspensión de los derechos fundamentales.
– El artículo 48 hace inestable a toda la Constitución de Wiemar.
– El Presidente tiene encomendada la protección de la Constitución (entendida como “unidad política del pueblo alemán”)

Cuando termina la vigencia de la Constitución de Weimar, Schmitt trasvasa al ejecutivo las funciones del legislativo: destruye la separación de poderes y convierte al jefe del Movimiento en el «auténtico» poder.

 3. EL PODER JUDICIAL. EL DECISIONISMO EN LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL Y LA NECESARIA Y FUNDAMENTAL DIMENSIÓN POLÍTICA DEL GUARDIÁN DE LA CONSTITUCIÓN. 

Papel inferior del poder judicial en el Estado de Derecho. Sin embargo, sí es relevante. 

• Función de los tribunales ordinarios de resolver los conflictos sociales conforme a las normas de derecho positivo
• Actividad jurisdiccional o política de los Tribunales Constitucionales, que surgirán ya entrado el siglo XX

3. 1. Sobre la actividad jurisdiccional de los tribunales de justicia

 

La técnica de subsunción y sus limitaciones
Es la doctrina del sistema liberal constitucional.
Los casos concretos se resuelven mediante la técnica de la subsunción, aplicando la solución prevista en la ley existente. 
Pero no se pueden deducir contenidos unívocos de los enunciados normativos existentes. 

Necesidad de contar con el decisionismo judicial
Lo que realmente hacen los jueces es decidir.
Lo importante no es la norma, sino la persona que toma la decisión.
Decisionismo: el juez decide qué contenido hay que dar al enunciado normativo que interpreta.

El Führer: fuera del control judicial

El poder ejercido por el Führer tiene que quedar fuera del control judicial.  El Führer no se tiene que someter a un no-jefe políticamente no-responsable, por lo que hay que hacer que los jueces formen parte de la unidad política que interpretan pero cuyo intérprete máximo es el Führer.
Los jueces deberían vincular su decisión con la unidad política del pueblo. La práctica judicial desarrolla un «sentido propio compartido» (educación común, experiencias comunes y asunciones éticas convergentes). 

La estirpe: desvarío de Schmitt en la creación de un nuevo mito
Crea el mito del «juez imparcial que, compartiendo «la igualdad de estirpe»con el pueblo alemán, aplica las normas conforme a los valores de la unidad política del pueblo.  «Formar parte de la colectividad de forma determinada por la estirpe». «Nosotros buscamos un vínculo que sea más respetable, más vivo y más profundo que el engañoso vínculo con la letra manipulable de mil parágrafos de leyes. ¿Dónde podría estar sino en nosotros mismos y en nuestra propia estirpe?». La materialización de lo anterior es Roland Freisler, Presidente del Tribunal del Pueblo, verdugo y asesino al servicio de Hitler.

3. 2. Sobre la actividad jurisdiccional y política de los Tribunales Constitucionales

En el Estado de Derecho, el Tribunal Constitucional tiene la función de interpretar y aplicar la Consitución.
-Primero, la Constitución era una norma programática (podía ser modificada).
– Después, tiene un valor jurídico con vinculatoriedad plena para todos los poderes políticos y fuertes contenidos normativos.
Para articularla, se ha optado por un sistema de justicia concentrada en un único tribunal.

Problemas que plantea la existencia de un Tribunal Constitucional

La incompatibilidad con los postulados del Estado de Derecho y la posible incoherencia de definir su actividad como jurisdiccional.
-Subraya la incongruencia del Tribunal Constitucional único, niega que sea «protector de la Constitución»
– Resultado de un encadenamiento de equívocos (lo que hace el juez crea la justicia, etc.) Se supone que sometiendo los pleitos constitucionales al juicio de jueces independientes tendremos «justicia constitucional».

– Decisionismo: la decisión nace de la nada. La imputación no se hace con el auxilio de una norma, sino que desde la imputación se determina qué es una norma.
– En el modelo de Schmitt, el defensor de la Constitución será el Führer, y la protegerá también del propio legislador.
Intenta demostrar que es engañosa la compatibilidad de dos inexistentes realidades:
– Un Derecho neutral
– Un Tribunal Constitucional que decide desde fuera del ámbito político.
(…) (…) (…) (Nada de esto lo acabo de entender.) (Revisar más adelante.)

Rechazo categórico a que se considere al Tribunal Constitucional como defensor de la Constitución

-Le falta legitimidad democrática.
– Interpretar supone crear contenido.
– Sólo tiene legitimidad para interpretar el Jefe del Estado.
– Sólo tiene facultad de solventar lagunas el poder constituyente, la unidad política del pueblo o su representante, nuevamente el mismo: el Presidente del Reich.

¿Por qué el Derecho no actuó contra Schmitt?
Está establecido que…
¿Es que nuestra civilización no se atreve a cubrir de oprobio a los que son intelectualmente brillantes, aún siendo criminales?
¿Por qué?