Notas, esquemas y dibujos sobre los apuntes de Francisco Javier Ansuátegui Roig Teoría jurídica de los derechos fundamentales. dentro de la asignatura Teoría del Derecho del Máster online de Formación Permanente en Derechos Fundamentales de la UC3M

Índice de  apuntes y dibujos, ilustraciones o esquemas (título en azul)

1. EL CONTEXTO DE LA TEORÍA JURÍDICA DE LOS DERECHOS: ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCIONALISMO.
   1. Derechos y Estado de Derecho
      1. Concepto de Estado de Derecho.
         1. Esquema Rechtsstaat, Ètat de droit, Rule of Law.
         2. Tabla comparativa Estado de Derecho material y formal. 
         3. Perspectivas material y formal sobre el Estado. Tabla comparativa. 
         4. Imperio de la ley. Concepto per leges y sub lege. Dibujo de palabras. 
      2. Estado de Derecho y constitucionalización de la moral.
         1. Principios de difusión y diferenciación del poder, Danilo Zolo. Dibujo. 
         2. Centralidad de los derechos fundamentales y la constitución. Dibujo con palabras. 
         3. La constitución como base. Dibujo. 
         4. ¿Tiene constitución tu Estado? Texto con formato llamativo. 
   2. Los derechos fundamentales y las constituciones contemporáneas
      1. La superación de la concepción canónica de los derechos
         1. ¿Derechos autonomía y derechos prestación? ¡No! Tabla tachada. 
      2. La transformación del sujeto de los derechos
         1. ¿Tengo derechos? ¿Dónde? Texto con formato llamativo. 
      3. La proliferación de los derechos
      4. La vinculación entre el derecho y la moral a partir de la presencia de normas de derechos fundamentales
      5. Las tensiones entre Constitución y democracia a partir de la vinculación entre el concepto de constitución y el de derechos fundamentales
         1. El termómetro del Estado de Derecho. Collage.
2. ORDENAMIENTO JURÍDICO Y DERECHOS
   1. Los derechos como instituciones jurídicas
   2. La caracterización jurídica de los derechos fundamentales
   3. Derechos y dinámica jurídica
   4. Derechos y sistemas jurídicos mixtos

1. Contexto: Estado de Derecho y constitucionalismo

Resúmenes y aclaraciones de algunos conceptos.

• El concepto de Estado de Derecho es positivo: referencia básica, estándar de corrección.
• A la vez, es un concepto controvertido:
  • Confluencia de tradiciones jurídicas diferentes (Rechtsstaat, Ètat de droit, Rule of Law)

    

Mención a Danilo Zolo (1936-2018). La base axiológica del Estado de Derecho es la primacía del valor del individuo libre y autónomo. Frente a él, podemos tener: pesimismo potestativo (que lo considera peligroso pero necesario) u optimismo normativo (el derecho limita el poder: principios de difusión o limitación explícita de los poderes del Estado, y diferenciación, respecto a otros centros de poder y dentro del propio poder).

Las diferencias de enfoque del Estado no son sólo de origen histórico. Se pueden diferenciar dos perspectivas en la consideración del Estado de Derecho, una formal y otra material. De las dos, sólo la material cumple las especificaciones de lo que entendemos como «Estado de Derecho».

Por tanto, son los derechos los que confieren al sistema jurídico un caracter mixto, aportando la dimensión material en todas las normas del sistema.
Aclaración del concepto «per leges» y «sub lege» que se menciona en la tabla anterior.

La fundamentación de los conceptos «Estado material de Derecho» y «Estado formal de Derecho» se amplía en esta figura, para subrayar que la consideración formal lleva a lugares completamente indeseados. Aquí se hace una analogía entre esos conceptos y los aristotélicos de materia y forma.

El Estado de Derecho y la constitucionalización de la moral
En Democracia, se positivizan los derechos que la hacen posible… Sin democracia no hay derechos, pero sin esos derechos también es imposible la democracia. Muchos de los riesgos que amenazan a la democracia por parte de los colectivos se generan porque nuestros derechos económicos y sociales están insatisfechos. Éste es un claro ejemplo del carácter circular de estas dinámicas.

La constitución como base. Según Copilot: «al colocar la Constitución como base, no como cúspide, estás invirtiendo la lógica piramidal y mostrando que todo el edificio jurídico se sostiene sobre ella. Es una lectura más materialista y fundacional: no como algo lejano y elevado, sino como el suelo que pisamos, como bien dice tu imagen. Además, esa inversión revela algo más profundo: que la dificultad de modificar una norma no la hace superior, sino más estructural. La CE no está “por encima” como un dogma, sino “debajo” como un cimiento. Y eso cambia el tono: de jerarquía a sustento.»

Implicaciones de la presencia de los derechos fundamentales en los ordenamientos jurídicos

• No olvidar que los derechos son el resultado de determinados procesos históricos.
• Dada su tridimensionalidad [y la base material tanto de la ética como cultura como de la historia, en relación con las condiciones materiales de cada lugar y tiempo] es imposible construir una teoría pura kelseniana de los derechos.
• Derechos como estrategias que sirven para limitar el poder.
• El hacer corresponder los derechos liberales individuales y de participación por una parte, y los derechos económicos y sociales por otra, con derechos-autonomía y derechos-prestación y con derechos caros y baratos es una atribución desajustada.

Es de primera necesidad no sólo el conocimiento sino también la erradicación del desconocimiento. Por tanto, hay que eliminar nociones que son erróneas acerca de la clasificación de los derechos.

Significado de la vulneración de los derechos fundamentales.

Aspectos o enfoques nuevos en el estudio de los derechos son: la transformación del sujeto de los derechos, que se «especifica» (deja de ser un «ser humano sin atributos» para convertirse en un «ser humano situado»); la proliferación de derechos, que el autor atribuye a la «vocación expansiva de la ética» [y que podría atribuirse a los cambios técnicos y sociales];   el cuestionamiento de características como su universalidad (irrealizable en la práctica) o su carácter de «derechos subjetivos» (no lo son los económicos, sociales y culturales) y su funcionalidad, que Luis Prieto Sanchís (en la línea de Peces-Barba) define como  traducción jurídica de las exigencias morales que actúan como criterio para medir la legitimidad de un modelo político (se destaca la dimensión política y legitimadora del derecho por encima de la limitativa o moral) o el tipo de moral a la que atiende el derecho (puede ser una moral ya legalizada por él o una moral que se llama en derecho «crítica», que está en pugna por ser legalizada; por ej., la que acompaña a nuevas situaciones sociales o a las religiones).

El que los derechos fundamentales funcionen como principios trae consigo una serie de peculiaridades, como que no hay un claro «supuesto de hecho» ni una clara «consecuencia normativa»; tienen múltiples aspectos morales cuya aplicabilidad depende del peso relativo;  el peso relativo depende de las circunstancias;  prevalece el de más peso; requieren técnicas específicas de interpretación y argumentación.

La positivación de los derechos naturales, por otra parte, trae consigo el paso de la legitimación externa a la interna. Su conversión en derechos positivos implica que la justificación externa (metajurídica, moral o política)  se convierte en interna (legitimación en sentido estricto). Esto implica que se incluyen principios que imponen valoraciones de las normas como criterios de legitimidad e ilegitimidad internos y ya no externos.

• Para que algo pertenezca al derecho, no sólo debe cumplir requisitos formales sino también materiales (fijados por los principios).
• Los ordenamientos mejoran al incluirlos, de modo que las críticas a los ordenamientos jurídicos no se centran en los principios generales, sino en dimensiones internas (garantías).

Democracia y derecho.
Conceptos débil y fuerte de constitucionalismo, según Carlos Nino: el débil es, exclusivamente, superioridad jerárquica, el fuerte tiene determinados contenidos que limitan el poder, los derechos. La constitución se entiende como precompromiso, y los derechos actúan como contenidos soberanos e inalterables, conquistas que no ceden, seguro de vida del sistema democrático, «triunfos frente a la mayoría» (Ronal Dworkin).
Órganos que ejercen el control de la constitucionalidad: tienen un papel protagonista en la renovación de contenidos constitucionales.

2. Ordenamiento jurídico y derechos

Los derechos son multidimensionales, pero nos centramos aquí en el estudio de los derechos desde una perspectiva jurídica. Es del concepto de derecho fundamental de donde se debe partir (Ferrajoli), y la teoría jurídica los entiende como instituciones jurídicas.
La relación entre el ordenamiento jurídico y los derechos no es necesaria (si fuera necesaria, los derechos no podrían existir de manera aislada y no habría ordenamientos sin derechos) sino circunstancial (hay ordenamientos en los que existen derechos y otros en los que no existen). La presencia de derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico está vinculada a una determinada concepción del poder político y a una propuesta moral específica.
Entendemos los derechos fundamentales como instrumentos jurídicos, y sólo hablamos de derechos cuando nos referimos a realidades juridificadas. También deben estar adecuadamente garantizados jurídicamente.

Este autor se sitúa en el positivismo normativista moderado. Se reconoce el derecho positivo (monismo) producido por el poder institucionalizado desde una perspectiva normativa, del deber ser, y no cree que el derecho positivo tenga que ser justo. La vinculación entre derecho y poder no es decisionista, sino que «el poder, fuente formal y última del derecho, es una realidad social con una determinada concepción axiológica» qu son los postulados normativos jurídicos de alto nivel, en los que se incorpora «un determinado punto de vista sobre la justicia». (Se opone al positivismo extremo, también llamado teoría formalista de la justicia.)

La caracterización jurídica de los derechos fundamentales la tenemos que buscar en el propio ordenamiento jurídico. Son una pieza clave del ordenamiento jurídico. Están «recogidos o garantizados en normas básicas o, aunque no lo estén, tienen una existencia y un contenido esencial y condicionante respecto de otros derechos o contenidos menores que recogen valores o principios considerados fundamentales en ese sistema». [Los apuntes realizan en este punto un análisis de los derechos fundamentales en la CE y en la jurisprudencia del TC, y de todo ello extrae las conclusiones que siguen.]
¿Los derechos fundamentales son derechos subjetivos? Después de recorrer el concepto en Hojfeld, Kelsen, Alexy, concluye que no está claro el concepto pero que claramente los económicos y sociales «no son derechos subjetivos como facultades individuales exigibles, pero pueden ser considerados derechos fundamentales en cuanto principios y mandatos de optimización (Alexy)».
¿Son universales y absolutos? (Luis Prieto.) Sí, pero no son universales (no están todos los derechos en la positivación, no se dirigen a todos y no son reivindicables por todos en todos los casos) ni absolutos (se limitan unos a otros).  
¿Qué los caracteriza entonces? El lugar que ocupan en la constitución según una concepción axiológica y política, que los caracteriza como resistencia frente al poder, decisiones del poder constituyente a las que se somete el poder constituido. La mayor densidad de resistencia al poder caracteriza una mayor fundamentalidad y el que haya más o menos derechos más o menos fundamentales es resultado de una opción política.

Efectos de los derechos en el ordenamiento jurídico. Tienen un efecto irradiación, carga moral, configuran la dimensión material del sistema, contribuyen a diseñar los mecanismos de producción normativa (estrecha vinculación de la democracia y los derechos de participación). Definen la producción de toda norma desde un punto de vista material (la validez de toda norma viene condicionada por los contenidos de los derechos).
Peculiaridades de su desarrollo legislativo. Requiere procedimientos especiales (reserva de ley orgánica, gravamen de la votación sobre la totalidad del proyecto, mecanismo agravado de reforma constitucional).
Peculiaridades en los procesos de interpretación y aplicación. Son un referente axiológico y actúan como principios (v. supra) lo que implica un tipo peculiar de argumentación moral.
Contribuyen al control constitucional. Implican la puesta en marcha de mecanismos de control de la actuación de los poderes, en cuya cúspide está el control de constitucionalidad (la defensa de los derechos fundamentales es la defensa de la constitución).