Bischofberger U (3025) Vueltas y revueltas del positivismo convertido en COVID. 

Para ampliar lo que estoy estudiando, entro en la biblioteca virtual de Tirant lo Blanch y veo que tiene esta joya de libro. Justo el libro que necesitamos. El libro con el que soñaba cuando me decanté por este máster. El libro que (estoy segurísima) da las respuestas. Un libro en el que, por fin y después de varios meses perdida, voy cogiendo el rumbo. Tiro la soga a un rincón, empiezo a respirar (porque tenía hasta asma). En mi caso, no paso los «maravillosos ratos» que pasa el autor, más bien lo paso mal. Mejor dicho, muy mal. Pero no me importa. En lo esencial, nunca me desvío.

Ignacio Campoy Cervera (2017) En defensa del Estado de Derecho. 

Primeras notas que tomo del libro.

Ignacio Campoy Cervera. En defensa del Estado de Derecho. Debilidades y fortalezas del Estado de Derecho a propósito de las críticas de Carl Schmitt.

INTRODUCCIÓN

Carl Schmitt: actualidad relativa (en diagnósticos, no en soluciones) del pensador jurídico de la época de la República de Weimar (Alemania, 1918-1933), sus planteamientos “afectan directamente a aspectos radicales de la propia estructura básica del Estado de Derecho”: critica el modelo del estado liberal de Derecho, critica el incipiente modelo social que se iniciaba con la Constitución de Weimar (1919)

Objetivo del libro: ataque a la estructura básica del modelo político-jurídico del Estado de Derecho para apuntar cómo hacer más fuertes sus estructuras. (Trabajos de Schmitt abarcan de 1921 a 1938). (…)

Estructura: siguiendo los puntos esenciales de Elías Díaz, Estado de Derecho y sociedad democrática. Elementos que habrían de caracterizar a todo Estado de Derecho:
– El imperio de la ley

– La división de poderes
– La legalidad de la Administración (“actuación según ley y suficiente control judicial”)
– El reconocimiento y protección de derechos fundamentales, “garantía jurídico-formal y efectiva realización material” de los derechos y libertades fundamentales.

Variaciones: la tercera característica se tratará junto con la separación de poderes (porque ese principio de la Administración resulta directamente derivado de la separación de poderes). Y en la primera, distingue el gobierno por las leyes (gobierno con normas generales y abstractas) y bajo las leyes (sometimiento de los gobernantes a la ley y barrera contra el abuso de poder).

CAPÍTULO I. EL GOBIERNO DE LAS LEYES

I. EL GOBIERNO POR LAS LEYES.

Bases del pensamiento de Schmitt

“Ley” en Estado de Derecho: principal medio por el que se manifiesta el Derecho; tipo de norma jurídica caracterizada por su generalidad (destinatario: homo iuridicus) y por su abstracción. Culminación del proceso de creación del Estado moderno (no poliarquía sino poder unitario que ostenta el monopolio de la creación del Derecho y del uso de la fuerza).

Concepto moderno de Estado

Bases del pensamiento de Schmitt:
– Concepto moderno de Estado: poder político como poder unitario que se consigue imponer sobre todos los demás.
– Normas jurídicas: destinadas a los individuos de la sociedad, instrumento para dar a conocer lo prohibido, exigido y permitido.
– Normas principales: las que establecen el entramado básico del funcionamiento del Estado y van dirigidas a todos con pretensión de estabilidad.

Frente al modelo jurídico político medieval, el primer modelo de Estado que surge es el de la monarquía absoluta (fuente de creación del Derecho: el monarca, pero no se habían eliminado otras fuentes de poder, por lo que existían diferentes normas penales según los estamentos), y el siguiente, el modelo del Estado de Derecho (profundización en la generalidad de las leyes que produce la igualdad formal) y se expresa en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Revolución francesa).

La Ley es la expresión de la voluntad general. Todos los Ciudadanos tienen derecho a contribuir a su elaboración, personalmente o a través de sus Representantes. Debe ser la misma para todos, tanto para proteger como para sancionar. Además, puesto que todos los Ciudadanos son iguales ante la Ley, todos ellos pueden presentarse y ser elegidos para cualquier dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y aptitudes.
Artículo seis de dicha Declaración

Profundización en la generalidad de las leyes

Igualdad formal, y formalización de acuerdo con la corriente jurídica positivista

Inserción de la ideología de los derechos fundamentales.

Principal opositor teórico de Schmitt: Hans Kelsen (positivismo.)

Positivismo en la concepción del Derecho

Positivismo: formaliza la generalización de la ley, ofrece sus respuestas a las cuestiones jurídicas básicas y evoluciona.

Punto culminante del positivismo: Kelsen. “Las leyes son normas formales caracterizadas por su abstracción y generalidad”. Schmitt reconduce ambas a generalidad (carácter general de la norma jurídica).

¿? (p. 23) Primera crítica de Schmitt al Estado de Derecho: crítica a la deriva hacia la formalización de las leyes que intenta contemporizar con el poder político de la burguesía liberal (Derecho que defiende intereses particulares de la burguesía.)

1. 1. La crítica de Schmitt al Estado de Derecho desde la crítica al positivismo normativista y formalista.

1. 1. 1. La crítica al positivismo normativista.

Normativismo: que el Derecho esté finalmente determinado por las normas creadas por el poder político.

Descripción y limitaciones del normativismo

– Normativismo: desvincula Derecho y realidad social. El derecho son reglas generales independientes del estado concreto de las cosas.
– Normativismo: si la cúspide de la pirámide es la norma, lo real es vaciado de sentido al convertirse en mero antecedente jurídico.
– Para un jurista normativista, todo mandato, medida, contrato y decisión es una norma y “toda comunidad se disuelve en una serie de normas vigentes. Sistema de las normas: normativo. Orden: correspondencia con las normas. El “desorden” no interesa a los normativistas. El deber no se altera por el ser, es invulnerable. Lo justo e injusto son supuestos fácticos de aplicación de la norma. ¿?

– La correspondencia entre norma y realidad es problemática porque la separación también lo es. (separación norma/realidad, normatividad/facticidad, deber/ser, regla/estado concreto de las cosas).
– “La facticidad y la objetividad del puro normativismo acaban siendo un absurdo jurídico que arruina y disuelve el orden.

Creencia de Schmitt en el “orden concreto preestablecido”

Lo jurídico sólo adquiere pleno sentido si responde de forma adecuada a la realidad preexistente, pero Schmitt, dice Campoy Cervera, no explica dónde podemos conocerlo.

Orden preestablecido: supone que existen instituciones básicas vinculadas con el arácter del pueblo en el que ese Derecho tiene que regir.

Por tanto, definición de Derecho de Schmitt: medio a través del cual el que tiene el poder político hace eficaz el orden concreto preestablecido para un pueblo en un momento. Campoy afirma, pues, que ese orden es un mito, así como la idea de pueblo como unidad política consciente. ¿?

Justificación por parte de Schmitt de la irracionalidad del mito

La irracionalidad del mito (alternativa a los mitos de la burguesía liberal; importante para que se muevan los “impulsos vitales”) no funciona como contraargumento para Schmitt. Su “mito” está enraizado en la filosofía vitalista e irracionalista. Hace del mito un instrumento contra el racionalismo. Fuerza más poderosa para el nuevo mito: el sentimiento nacional.

[El autor agrega una reflexión sobre el carácter de “mito” de los derechos humanos; pero, especifica, como construcción fundamentada en la razón.]

1. 1. 2. La crítica al positivismo formalista.

Concepto formal de Ley: lo acordado por los órganos legislativos competentes, dentro del procedimiento legislativo prescrito.

(…)