PECES-BARBA, G., ASÍS, R. Curso de derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1995. Resumen de páginas 145 a 204

Modelos iniciales de los derechos fundamentales

Por oposición a su predecesor el Estado absoluto, el Estado Liberal es el primer modelo cristalizado en la historia de los derechos. En concreto, desde el siglo XVII se puede hablar del modelo inglés, y desde el XVIII de los modelos americano y francés.

Entiende que, por oposición a su predecesor el Estado absoluto, el Estado Liberal es el primer modelo cristalizado en la historia de los derechos. En concreto, desde el siglo XVII se puede hablar del modelo inglés, y desde el XVIII de los modelos americano y francés.

Modelo inglés

Surgen del pacto que arranca de la Edad Media como pacto de los estamentos con el rey, «del paso de los derechos estamentales a los derechos de los individuos», son fruto de reforma (no de Estado de nueva creación ni de revolución).
Fuente:

• Common law: sistema jurídico que se basa en precedentes judiciales —decisiones de casos judiciales anteriores— para orientar las resoluciones en casos nuevos y similares, en lugar de basarse únicamente en leyes escritas (derecho creado por los jueces que evoluciona con el tiempo).
• Lucha parlamentaria contra el poder del monarca
  • Construcción del constitucionalismo: sometimiento a la Ley, separación de poderes.

Ejemplos de documentos: Petition of Rights (1628), acta de «Habeas Corpus» (1689), Bill of Rights (1628)
Acción: limitan la prerrogativa regia.
Garantizan: pensamiento, imprenta, seguridad personal, garantías procesales, participación política. La libertad religiosa no forma parte de ellos.
Titulares: sólo la alta burguesía; a partir de 1832 empieza a participar la burguesía de forma significativa.
Enfoque: pragmático, apegado a las circunstancias.
Autoridad suprema: parlamento. 

Modelo americano

Surgen de un nuevo Estado independiente.
Fuente: modelo británico («normas del viejo y buen derecho de los ingleses sobre libertades y privilegios») y también (ideología compartida más que influencia) francés (iusnaturalismo racionalista que se opone a la tradición inglesa), mezcla de pragmatismo y racionalismo, utilitarismo y filosofía racional y abstracta del iusnaturalismo. Influencia religiosa de los que huían de persecuciones.
Ejemplos de documentos: Cartas, Acuerdos, Privilegios constitutivos de compañías, Concesiones a personas individuales.
Acción: predominio de la idea de derechos naturales.
Garantizan: tolerancia y libertad religiosa (dentro de la propia religión), derechos de aportación liberal (libertad de pensamiento y de conciencia, garantías procesales, soberanía del pueblo y participación). «Derecho a la búsqueda de la felicidad». No aparece el derecho de propiedad.
Titulares: hombres blancos propietarios.
Enfoque: Supremacía de la Constitución y enfoque religioso

Asterisco: importante. Datos clave y muy significativos

Modelo francés

Surgen de la revolución.
Fuente: racionalismo abstracto frente a la monarquía.
Ejemplos de documentos: Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (26/08/1789).
Acción: final del feudalismo. Creación de la primera declaración de derechos, se decide que es previa a la Constitución   Base de todo el constitucionalismo (cómo se manda como gobierno de la ley y separación de poderes, quien manda como soberanía popular, qué se manda derechos). Vocación de universalidad. Crea el cauce al Estado social.
Garantizan: formulación racionalista y abstracta, garantizan opinión y pensamiento, garantías procesales, derecho de participación política, derecho de propiedad, necesidad de positivación de los derechos. Relación privilegiada entre la Ley los derechos fundamentales en el modelo francés. 

Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución. 
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, 26/08/1789

Sujetos: Excluidas las mujeres, esclavos (en las colonias), ciudadanos pasivos (que no hacían contribución fiscal), discapacitados, extranjeros, judíos.
Enfoque: emancipador del poder político y religioso. Enfoque laico (Pufendorf, Tomasio, Barbeyrac, Rousseau, Bayle, Fontenelle, Montesquieu, los libertinos, Voltaire, Diderot, los Fisiócratas, la Enciclopedia).

La Revolución francesa no ha tenido territorio propio; más bien su efecto ha sido el de borrar de alguna manera del mapa todas las antiguas fronteras. La hemos visto acercar o dividir a los hombres al margen de las leyes, de las tradiciones, de los caracteres, de la lengua, haciendo a veces a los adversarios compatriotas y a los enemigos hermanos; o más bien ha formado, por encima de las nacionalidades particulares, una patria intelectual común donde los hombres de todas las naciones han podido convertirse en ciudadanos.
Tocqueville

Vinculación entre racionalidad e historicidad de los derechos fundamentales

Evolución de los diferentes modelos de los derechos: su racionalidad inicial se despliega.
La formulación se produce en el origen, la realización es progresiva (ampliación del consenso sobre los derechos a través del tiempo).
Derechos naturales Validez jurídica universal Positivación.

 

Especificidad del proceso de especificación (Bobbio)

Supone una aproximación al modelo pragmático inglés.
Nuevos derechos: vinculados al medioambiente, a la paz, al desarrollo… Y el derecho al disenso.

Positivación

La positivación es inherente a la propia idea de derecho.

Diferentes posturas respecto a la positivación

• 1. Reduccionismo racionalista. El derecho son principios abstractos, universales y terenos, cuya validez no depende de su reconocimiento ni de su protección.
• 2. Corrección del reduccionismo. Los derechos no existen sólo en el plano moral, necesitan positivarse.
• 3. Positivación extrema: Hobbes. La única función del derecho natural es justificar el derecho positivo La positivación decide lo que es moral.
• 4. Positivación de los derechos: Locke. Etapas ética, política y jurídica.
• 5. Posicionamiento del autor: equilibrio entre valores morales, poder político y derecho positivo, con autonomía y no prevalencia de ninguno de los tres.

Rasgos de la positivación

• Estatuto jurídico de los derechos. Progresiva toma de conciencia de la necesidad de este estatuto jurídico.
• Derecho y soberanía. Derecho como expresión del soberano y soberanía como expresión del consenso.
• Conexión con la Constitución. El derecho se expresa en esa conexión.
• Constitución en el marco del Derecho. No hay derecho que no se constituya en el marco del Derecho.
• Desde s. XIX, vinculados a desarrollo, aplicación y garantías.
• Garantía judicial. Creciente protagonismo del Derecho Judicial: no aplicación mecánica.
• Incorporación de moral, política. Se incorporan otros planteamientos teóricos.
• Formación de una «teoría jurídica de los derechos fundamentales».

Generalización

Liberalismo: derecho como no interferencia -pero los derechos no son sólo de la burguesía.
Marxismo-leninismo: negación de la idea de los derechos como algo que trasciende a aquellos que los crearon.

Orígenes de la generalización. En el modelo americano y francés, se considera que todos los seres humanos son titulares de los derechos. Sin embargo, esa idea no se correspondía con la realidad (derecho de asociación: se prohíbe ya en 1791 en la propia Francia y derecho de sufragio: sufragio censitario limitado a algunas categorías de ciudadanos por razones económicas o culturales). El desajuste justifica el proceso de generalización y la aparición de los derechos económicos, sociales y culturales.

Impulso de la generalización. El Estado de Derecho tiene un origen histórico burgués y es adecuado para realizar desde él los ideales socialistas. John Stuart Mill […]

Resultados del proceso de generalización. 
1. Referidos a la función promocional del derecho: derechos que garantizan una participación política igualitaria, derecho de asociación y sufragio universal. (La igualdad existe desde el principio.)
2. Referidos a la participación de la clase trabajadora: nuevos derechos económicos, sociales y culturales (educación, condiciones de trabajo, salud, seguridad social). Se utiliza la igualdad como diferenciación (en el punto de partida) para conseguir la igualdad como equiparación (en el punto de llegada).
3. Cuestionamiento de la propiedad. No se puede extender a todo el mundo. La propiedad se excluirá del núeclo central de los derechos.

Nuevas dimensiones de la generalización.
Los derechos fundamentales no son algo construido, no se pueden considerar desde un enfoque intemporal y abstracto. Nuevos aspectos: el nuevo corporativismo, las nuevas tecnologías, el imperialismo de la economía.

 

 

Internacionalización

u

El Derecho Internacional se caracteriza por su primitivismo, es similar a la poliarquía medieval. El primero de los signos de la cooperación internacional fue la lucha contra la esclavitud. Otra área de trabajo común fue el Derecho Humanitario.

Después de la segunda guerra mundial, se produjo una eclosión de tratados sectoriales sobre reconocimineto y protección internacional de derechos fundamentales, cuyos puntos débiles son:

• Vinculan sólo a los Estados parte («principio del efecto relativo»).
• Tratados de carácter sectorial.
• solapamientos, lagunas, incoherencias, contradicciones
• Escaso desarrollo de controles internacionales.

Sin embargo, sí se puede hablar de un proceso de internacionalización.

Causas que justifican la internacionalización: realidad social progresivamente más abierta, aparición de adversarios de los derechos más allá del Estado (multinacionales, redes de criminalidad), progresiva humanización. Insuficiencias: inexistencia de un poder político supranacional, estado de primitivismo en que se encuentra la comunidad internacional (las normas se aplican en un medio descentralizado, plural y heterogéneco, lo que dificulta el control y la sanción; ausencia de garantías y de reconocimiento de derechos de colectivos).
Distintos ámbitos: ONU en el ámbito universal, Consejo de Europa y Organización de Estados Americanos en el ámbito regional.

Dimensiones complementarias del proceso de internacionalización: 

• Uso de formas técnicas del Derecho Internacional clásico (no ruptura de la soberanía estatal).
• Toma de conciencia de la insuficiencia de la protección estatal (soberanía como obstáculo para la organización y protección de los derechos) y conversión de la persona en sujeto del Derecho Internacional.
• Moralización, búsqueda del desarrollo integral de individuos y pueblos.
• Existencia de obligaciones de los Estados según acuerdos, convenios y principios del Derecho Internacional constituidas en ius cogens (derecho imperativo, no se puede acordar nada en contrario) y erga omnes (respecto a todos)

(…) sobre la base de las cuales se acepta que las violaciones graves y masivas de los derechos humanos constituyen un crimen internacional -y no sólo un delito internacional- en el que la posible relación de responsabilidad se multilateraliza, a diferencia de lo que ocurre en el delito internacional, al tener como fundamento la violación de los intereses esenciales de la Comunidad internacional, y no sólo de uno de sus miembros (p. 26).

• La lucha por la paz que pasa por la necesaria internacionalización de los derechos humanos (Posicionamientos contra: fanatismo, irracionalidad, fatalismo, nacionalismo, la desigualdad, la explotación y el despotismo) y la asunción de un código ético de validez y eficacia jurídicas en la comunidad internacional.

Especificación

En relación con los titulares

En un principio, los derechos son de los «hombres» (iusnaturalismo) o «ciudadanos» («hombres» después del contrato social). Con la especificación, se consideran relevantes las siguientes situaciones que llevan aparejada una necesidad de protección especial. Se parte de una desigualdad y la meta es la consecución de la igualdad con la satisfacción de las necesidades que la obstaculizan.

• Personas que necesitan protección, garantía o promoción para superar discriminación, desequilibrio o desigualdad. Ej., derechos de la mujer.
• Situaciones generales temporales (niñez o mayores) o permanentes (discapacidad) que requieren especial protección.
• Situaciones a las que se acceden en el marco de determinadas relaciones sociales (derechos del consumidor o del usuario).

En relación con los contenidos

Sobre la base de las aportaciones liberal, democrática y socialista se van agregando contenidos, y ahora estamos en la cuarta generación de los derechos, que son, según este autor, los derechos medioambientales, al desarrollo, a la paz y a al disenso.

Los derechos medioambientales. La titularidad la ostentan los sujetos presentes y futuros, la responsabilidad es difícilmente determinable, los daños son impredecibles, estos derechos contradicen algunos de los fundamentales previos, sólo aparecen en la constitución griega, portuguesa y española (art. 45 de la CE).

Son las leyes las que pueden configurar derechos subjetivos, en desarrollo de las normas constitucionales, e incluso en este campo es de gran importancia el Derecho reglamentario que establece servicios públicos y organiza la policía administrativa. Entre las leyes, además del Derecho sancionador administrativo, el Código Penal establece también en España el llamado delito ecológico en desarrollo del párrafo tercero del citado artículo 45 de la Constitución, incluidos en el Título V del Libro 11, Capítulo 11, de los delitos de riesgo en general, sección 2.ª, Delitos contra la salud pública, donde «a sensu contrario», se puede ver el negativo de lo que se entiende en España por protección del medio ambiente 60. Es evidente que lo sitúa en el ámbito de la calidad de vida, que ya no se entiende sólo vinculada al desarrollo económico y social, sino a la adecuada situación del hombre en su entorno natural, y a la situación de este entorno en los tiempos venideros para los que entonces vivan. Finalmente, el Derecho positivo del derecho al medio ambiente se enriquece con la acción de los Tribunales al controlar la acción administrativa, pudiendo intervenir sobre el fondo y no sólo sobre problemas de competencia, para enjuiciar la inconstitucionalidad de las leyes que contradigan lo establecido en el artículo 45 de la Constitución, porque si los poderes públicos no tienen plazo fijado para desarrollar positivamente dicho precepto sí que están obligados a no producir antinomias legales con el mismo, de acuerdo con el art. 9.1 Y el 53.3 de la misma Constitución. El propio carácter de estos derechos ha contribuido a romper los esquemas tradicionales de la legitimación procesal, para garantizar, a través de la intervención de jueces y Tribunales, la efectividad de los contenidos protegidos. La exclusividad del interés directo en las pretensiones procesales ha sido enriquecido por la posibilidad de defender los intereses difusos, incluso de futuros titulares, por medio de asociaciones, corporaciones o grupos no sólo que resulten afectados sino también que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción, como dice en España el artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio. Si entre los fines de estas personas jurídicas se encuentra la defensa del medio ambiente, están legitimados para intervenir en los procesos que se puedan plantear (p. 186). Nota: cito completamente el párrafo por su importancia. Téngase en cuenta que su autor ha sido, también, redactor de la propia Constitución Española. 

Entre las acciones jurídicas para la protección del medioambiente, se destacan: las acciones de la Unión Europea desde 1972, con el título VII del Acta Única Europea, con la «Conferencia sobre el Medio Humano de Estocolmo, la Carta Mundial de la Naturaleza, la Declaración de Río. Factores que debilitan su eficacia son «el carácter no obligatorio de muchas de las obligaciones internacionales, el carácter de Soft Law de esas normas, la falta de enfoque global y la referencia a espacios de fuera de la soberanía de los estados.

El derecho al desarrollo. (…) «A pesar del eslogan Trade not aid (las ayudas) siguen constituyendo donaciones voluntarias de los Estados, más parecidos a las limosnas que al impulso de un verdadero cambio en la concepción de la cooperación al desarrollo y del orden económico internacional» (p. 190).

El derecho a la paz

Paz: presupuesto imprescindible para el reconocimiento y la protección de los derechos.
«Guerra justa»: el concepto ha quebrado por la imposibilidad de controlar la guerra nuclear, bacteriológica o química, se desecha cualquier racionalización de la guerra (ni causas justas, ni limitación de sus efectos en los no beligerantes) y se busca la juridificación de una paz vinculada a los derechos humanos.
En la declaración de la Asamblea General de la ONU de 12 de noviembre de 1984, se habla de la paz como de un «derecho de los pueblos», y de la preservación de la paz como una obligación de cualquier Estado (disminuir partidas presupuestarias dedicadas a fuerzas armadas, controlar industrias de armamentos, favorecer el desarme).
El derecho a la paz se conecta con todos los derechos y desborda el ámbito de los Estados nacionales. (Sobre la guerra como lo más antitético del derecho y su diferenciación respecto al «monopolio de la fuerza legal» y la coercibilidad, personalmente considero especialmente iluminador este texto que se cita de Norberto Bobbio.)

(El procedimiento judicial) debe ser organizado para que venza el que tiene razón (…) mientras que la guerra, de hecho, supone un procedimiento que permite tener razón al que vence.
Norberto Bobbio, El problema de la guerra y las vías de la paz, p. 104

(A continuación, el autor despliega los argumentos de A. Ruiz Miguel para justificar jurídicamente el derecho a la paz, despliegue que no reproduzco porque, a partir de la cita de Bobbio, considero que la paz no es un derecho sino una categoría más amplia, a la altura del derecho: la antítesis del derecho, y por eso abarca todos lo derechos, y carece de subjetividad puesto que se trata de un estado del Estado. En mi humilde opinión, la paz como marco del derecho tiene su fundamento en el mismo lugar en que se fundamentan los derechos humanos: en la vida humana como fundamento del derecho, vida con la que acaba la guerra.)

El derecho al disenso. 

El titular del derecho es el hombre enfrentado al consenso apoyándose en uno de los derechos individuales consensuados: la libertad de conciencia.

Objeción de conciencia (como derecho subjetivo o como inmunidad)

• Regulación jurídica de la exención del cumplimiento de una obligación jurídica fundamental u ordinaria.
• Obligados a consentir: los poderes públicos o los particulares.
• Se plantea frente a una prestación personal cuestionada de forma no suficiente para pretender una descalificación general, pero sí una excepción.
• Se puede clasificar como «derecho disenso o reaccional» (…)

Conclusiones

Vinculación entre razón e historia. Se justifica por la progresión paralela en valores e historia, igual que las aportaciónes liberal, democrática y socialista.

Los derechos nacen cuando el aumento del poder del hombre sobre el hombre, que acompaña inevitablemente al progreso técnico (…), crea nuevas amenazas a la libertad del individuo o bien nuevos remedios a su indigencia; amenazas que se desactivan con exigencias de límites al poder; remedios que se facilitan con la exigencia de intervenciones protectoras al mismo poder. A las primeras corresponden los derechos de libertad o a una abstención del Estado; a las segundas, los derechos sociales o a un actuar positivo del Estado.
Bobbio.

Objetivos del derecho

• No interferencia (limitar el poder, que menciona Bobbio)
• Prestación (reclamar beneficios al poder, que menciona Bobbio, porque los destinatarios de los beneficios participan también en su constitución)
• Un tercer aspecto es compartir el poder (participación), que no es sólo el poder político, también el económico y cultural.

Necesidad de eficacia social y dimensión jurídica de los derechos

Necesidad de la vía normativa fuerte que es el derecho positivo apoyado en el aparato coactivo del Estado.
(Por último, el autor agrega un apartado al que llama «sentido y contenido de las influencias ideológicas», que no he resumido de momento.)

Tareas pendientes

Hojear y tomar notas de Hobbes (1651) Leviatán
Leer Burke Reflexiones sobre la Revolución Francesa.
Leer Tocqueville.