Notas sobre el segundo artículo de la asignatura Teoría jurídica del Máster Online Derechos Fundamentales. Los derechos humanos en el Siglo XXI  ANSUÁTEGUI ROIG, Francisco Javier (2002) Estado de Derecho, Crisis de la Ley y Estado Constitucional.  Horizontes de la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis García San Miguel, Alcalá de Henares, Servicio de Publicaciones de Alcalá, 2002, Tomo I, pp. 255-272 y termino la primera parte.

INTRODUCCIÓN

Estado de Derecho, derechos fundamentales y democracia: esta tríada es la que condiciona la suerte que pueda correr el propio Estado de Derecho. Estado de Derecho y democracia: referentes en los discursos políticos de todo poder político.

• Derechos fundamentales si hay Estado de Derecho: imprescindibles en el Estado de Derecho en sentido pleno.
• Estado de Derecho si hay democracia: es inválida la definición general (modelo de estructuración del ejercicio de la capacidad normativa por parte del Estado) y sólo pueden considerarse «Estado de Derecho» los que son expresión jurídica de la democracia que no es exclusivamente formal.
• Democracia si hay Estado de Derecho: no hay democracia donde no se pueden identificar los rasgos básicos del Estado de Derecho.
• Derechos fundamentales si hay democracia: son un elemento de dicho concepto
  • Compromiso sincero del poder político democrático participado con la propia limitación del poder, porque el único poder político que acepta la propia limitación del poder es el poder participado.
    • Se materializa en la expresión normativa, que es el ordenamiento.
      •  Positivación, en forma de normas jurídicas de derechos, de las exigencias
        • Identificación del poder con esas exigencias

Entre los muchos problemas que se relacionan con el ordenamiento constitucional, nos centramos en la crisis de la ley, que podría tener un efecto de arrastre en el Estado de Derecho. La crisis de la ley parece implicar la crisis del Estado de Derecho frente a la que el Estado Constitucional se interpreta o bien como un modelo evolucionado del anterior o como su superación derivada de su adaptación a las circunstancias de los ordenamientos jurídicos constitucionales. Según estos conceptos correlativos (Estado de Derecho- Estado Constitucional; Imperio de la Ley- Imperio de la Constitución; Principio de Legalidad- Principio de Constitucionalidad) la ley, aunque ya no entendida como general y abstracta, se sigue manteniendo en el marco de la supremacía de la constitución, lo cual no haría peligrar el Estado de Derecho pero sí daría razón de su transformación.

CONCEPTO SUSTANCIAL O MATERIAL DE ESTADO DE DERECHO

Estado de Derecho como macroconcepto

(Gémini: los macroconceptos se distinguen por su delimitación, objetividad, genealogía y evolución, porque no son delimitables, no son definibles objetivamente, tienen genealogías complejas y están abiertos al flujo teórico.)

Según A. M. Peña Freira, tipo de concepto que es el Estado de Derecho: macroconcepto, genealogía compleja, numerosos ascendentes y difícil caracterización.
E. W. Böckenforde: los tipos de Estado de Derecho se distinguen entre sí no sólo por rasgos accidentales y también estructurales.
Estado de Derecho: concepto algo difuso.  que no se deja definir objetivamente.

 

Estado de Derecho formal, material restringido, material amplio

• Estado de Derecho formal. Imperio de la ley: sometimiento al derecho (a la ley).
• Estado de Derecho material. Exigencias materiales en relación con el contenido de la ley (derechos). El fin de la ley es la protección de los derechos.
  • Modelo restringido. Los derechos se positivizan con menor amplitud. (Modelo liberal.)
  • Modelo amplio. Los derechos se positivizan con mayor amplitud.

Concepto de «Derecho» en el término «Estado de Derecho»

Estado: ejerce su coerción y desarrolla su capacidad normativa a través del derecho.En él se da la relación necesaria que en la cultura política y jurídica moderna tienen derecho y poder, todo derecho supone la regulación del uso de la fuerza del poder, pero esto no nos da lo que interesa: información sobre los tipos de poder y elementos adicionales sobre la legitimidad del ejercicio (Peces-Barba).
Ley: normatividad acorde con la idea de legitimidad, justicia, fines y valores a los que sirve el derecho (García Pelayo).
Ley como limitadora y habilitadora.

Como limitadora:
– Instrumento jurídico básico
– Eje de la constitución del Estado de Derecho
– Mecanismo principal para limitar el Poder del Estado (principalmente, el de la Administración).
Como habilitadora: otorga competencias a la Administración para actuar (ejercicio de competencias derivadas de normas de habilitación).

Totalitarismo e idea formal del Estado de Derecho

Chevallier y Böckenforde: experiencias totalitarias, vinculadas a una visión formal y desnuda del imperio de la ley (confusión obligatoriedad moral y jurídica e incorrecta comprensión de Kelsen).
El Estado de Derecho no es sólo sometimiento del poder a normas (todo poder político procede siempre con un mínimo de vinculación a normas jurídicas), lo específico de algunos son los ámbitos de inmunidad y el juicio moral que merezcan esas normas.

¿Es Estado de Derecho el Estado de Derecho formal?

• Tras la idea del imperio de la ley, hay dimensiones sustanciales (por ejemplo, la idea de autonomía individual).
• Si el «imperio de la ley» tiene un valor moral, incluso un Estado no democrático lo tendría.
  • Aclaración de la paradoja: en este último caso, el sistema jurídico opera como un «sistema de información» cuya existencia favorece la previsibilidad con independencia de la indignidad del contenido.
• Pero el concepto fuerte del imperio de la ley está determinado por el origen de la norma (Parlamento) y sus contenidos (derechos y libertades).

Proceso de aparición del Estado de Derecho

1. Aparición del modelo liberal de Estado de Derecho. Revoluciones liberales de finales del siglo XVII y principios del XIX: limitación del poder, separación de poderes y garantía de derechos
2. Se desarrolla el modelo social a partir de las contradicciones internas de la propuesta liberal y de la evolución social y económica.
3. Distintos modelos, en función de los derechos reconocidos y garantizados.

EL ESTADO CONSTITUCIONAL

Datos suministrados por los ordenamientos jurídicos democráticos en los que se asienta (Pérez Luño)

Parece que los datos preceden a la reflexión doctrinal y el paso es a la primacía de la constitución (no de la ley); a la reserva de constitución (no de ley) y al control jurisdiccional de la constitucionalidad (no de la legalidad).

• De la primacía de la ley a la primacia de la constitución: fenómeno que se produce por la progresiva complejización de las estructuras sociales; porque la constitución hoy en día es un documento vinculante y no una declaración de intenciones; y porque la ley ha perdido su posición preferente con proliferación de contextos y de normas:
  • Infraestatalidad y supraestatalidad en la producción de normas jurídicas.
  • Integración de determinadas fuentes en el ordenamiento jurídico.
• De la reserva de ley a la reserva de constitución: proliferación de la especificidad no sólo de las leyes sino también de las regulaciones, de modo que se reconduce a la constitución la reserva de la regulación de normas que ocupan una posición cualificada.
• Del control jurisdiccional de la legalidad al control jurisdiccional de la constitucionalidad: según Pérez Luño, los planteamientos que defienden la contradicción entre Estado de Derecho y Estado Constitucional se resumen en dos:
  • Pérdida de la función de legitimidad del Estado de Derecho, al quedar reducido a Estado de mera legalidad. Pero esta crítica, dice el autor del artículo, pierde sentido si tenemos una concepción sustancial del Estado de Derecho (sea éste liberal o social) en la que no se pueden desvincular legalidad y legitimidad. Ésto permite interpretar el Estado Constitucional como desarrollo del Estado de Derecho, que es caracterizado por Perfecto Andrés Ibáñez como:
    • Incorporación de derechos fundamentales del ideario liberal con garantías formales y de derechos sociales con prestaciones confiadas a la discreccionalidad estatal.
    • La consagración del principio de legalidad.
    • La funcionalización del ejercicio de todos los poderes a la garantía del disfrute de los derechos de primer orden y a la efectividad de los del segundo.
  • El Estado de Derecho y el Estado Constitucional se caracterizan por el principio de legalidad y el de constitucionalidad, respectivamente. Ambos controles son limitativos, pero algunos son específicos del Estado Constitucional. El imperio de la ley toma forma de «control de constitucionalidad».
    • En relación con el poder legislativo, la constitución es un límite infranqueable.
    • En relación con las decisiones, se marcan límites en la deliberación política, que derivan del origen y criterios de identificación de los contenidos inalterables.
    • El principio de constitucionalidad vincula a todos los poderes, incluido el de las decisiones últimas que es el legislativo.

Rechazo del positivismo jurídico en cuanto ideología responsable de la involución del Estado de Derecho. 

¿Qué involución? La separación kelseniana entre sistemas estáticos y morales y sistemas dinámicos y jurídicos está superada.
¿Qué rechazo? En muchos casos se rechaza el positivismo por confundir diferentes conceptos del mismo o diferentes áreas (positivismo metodológico, teórico, ideológico). Se puede reivindicar, dice el autor de este artículo, el positivismo metodológico, ya que ni el positivismo teórico ni el ideológico son defendibles.

EL IMPERIO DE LA LEY Y LA CRISIS DE LA LEY

El concepto de «imperio de la ley» en el Estado de Derecho del que hablamos, como articulación jurídica de la democracia, es un concepto:

• Restringido o fuerte, que se refiere a la lay como norma dictada en el Parlamento, caracterizada por su origen (parlamento) y por su contenido (derechos fundamentales).
• Que lleva en sí un conjunto de exigencias materiales y formales.
• Laporta: reconduce el imperio de la ley al «principio ético de autonomía de la persona»: relaciona a la persona y su proyecto de vida con el marco normativo del Estado, y en virtud de esta relación define algunas características de éste (normativismo frente a decisionismo; claridad, generalidad y no retroactividad de las normas; exigencia de argumentación).

Crisis de la ley

• Factores políticos: el debilitamiento de cuando el Estado no interviene y no puede garantizar, siquiera, el orden y la seguridad; o la corrupción, los aplazamientos, el tratamiento que reciben algunos derechos sociales.
• Factores jurídicos:
  • Subordinada a la constitución y sólo adquiere valor según las condiciones especificadas por ella.
  • La división de poderes se ve afectada, desde el momento en que el legislador deja de ser soberano y está sometido a la constitución y a un órgano específico que controla sus decisiones normativas.
  • El ordenamiento estatal recibe normas del exterior de directa validez y que muchas veces están por encima de la ley
  • En Estados en los que hay reparto territorial del poder, se comparte dicho poder.
  • Las leyes pierden sus cualidades de abstracción y generalidad debido a la multiplicación de normas.

Sin embargo, los rasgos de generalidad y abstracción siguen pudiéndose predicar de la constitución.

• Las normas constitucionales son tan generales que funcionan como principios, con lo que ello implica al nivel del razonamiento moral.
• En cuanto a seguridad jurídica, en la medida en que la certeza del derecho se encuentra bajo el parámetro constitucional, podría parecer que la seguridad jurídica disminuye. Pero la constitución contribuye a la seguridad jurídica en la medida en que garantiza un marco de estabilidad y previsibilidad.
• Hace que se amplíe la discusión y reflexión sobre los principios.